无性繁殖植物新品种维权打假要点解析 Seed Law
随着我国植物新品种保护体系日益健全及国家对侵害植物新品种权行为打击力度的加大，无性繁殖品种权人的维权热情也被点燃。但无性繁殖品种标准样品的保藏、检测标准尚未健全和待测样品取样封存等问题使得无性繁殖植物新品种维权难度较有性繁殖品种难度更大。
笔者结合近些年办理无性繁殖植物新品种维权案件的经验与心得，梳理了无性繁殖品种权维权打假取证的注意事项，以期为无性繁殖植物新品种权人维权打假提供参考。
无性繁殖植物新品种范围
凡不经过两性细胞受精过程的方式繁殖后代的统称为无性繁殖。无性繁殖又分为植株营养体繁殖和无融合生殖繁殖两类，本文所探讨的无性繁殖仅指营养体繁殖。
许多植物的植株营养体部分具有再生繁殖能力，如植株的根、茎、叶、芽等营养器官及其变态部分如块根、球茎、鳞茎、匍匐茎、地下茎等，都可利用其再生能力，采取分根、扦插、压条、嫁接等方法繁殖后代。主要利用营养体繁殖后代的作物称为无性繁殖作物。无性繁殖作物有甘薯、马铃薯、木薯、蕉芋、甘蔗和蓖麻等，大部分果树和花卉也是采用营养体繁殖(vegetative propagation)方式繁殖后代。
采取分根、扦插、压条、嫁接等方法生产繁殖出与授权品种特征特性相同的繁殖材料，实现授权品种基因的复制和传递，其植株整体和枝条都可以成为繁殖材料，具有与授权审查时的母株相同的性状特征，通过母株的繁殖材料扩繁的其他个体，也可以作为确定授权品种保护范围的繁殖材料。
无性繁殖植物新品种维权操作流程
1.无性繁殖植物新品种侵权的表现形式
根据《种子法》第28条及司法实践案例，侵害无性繁殖植物新品种权的表现形式为：（1）未经植物新品种权所有人许可生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料；（2）为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；（3）对于未经品种权人许可种植该授权品种的繁殖材料的行为。
2.无性繁殖植物新品种侵权维权路径
植物新品种维权的路径包括行政投诉维权和诉讼维权。两种维权路径均离不开调查取证。农业或林业行政主管部门对投诉证据的要求相对较低，而民事诉讼则对证据要求较高：植物新品种侵权案件证明标准适用高度盖然性原则，证明被诉侵权品种侵权的证据必须形成完整的证据链。
植物新品种维权调查取证包括被诉侵权品种获得及将被诉侵权品种与授权品种进行同一性检测。侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。
在无性繁殖植物新品种维权过程中由于被诉侵权品种活体保存难度较大，实践中多通过基因指纹图谱等分子标记检测的方式来判定被诉侵权的繁殖材料与原告享有权利的品种是否具备同一性。
无性繁殖植物新品种维权取证注意事项
1.取样前关注检测规程对待测样品的要求
取证人员在取样前先核实拟取证的品种是否有基因指纹图谱等分子标记检测的国家标准或行业标准。如果该品种具有基因指纹图谱等分子标记检测标准，则应根据检测标准要求的样品数量进行取样。如：
《NY/T 2478-2013 苹果品种鉴定技术规程 SSR分子标记法》要求每个样品检测3个单株进行混合分析；
《NY/T3436-2019柑橘属品种鉴定 SSR分子标记法》要求每份样品取不少于3个单株的叶片或其他等效物，混合分析；
《NY/T 4201-2022梨品种鉴定 SSR分子标记法》则要求样品为梨的叶片、枝条或其他等效物，每份样品检测不少于5个单株，混合分析；
《LY/T 3267-2021白蜡属品种鉴定技术规程 SSR分子标记法》要求选用白蜡属不同品种幼嫩叶片、嫩芽等组织0.2g，提取基因组DNA；
《LY/T 2745-2016 仁用杏品种鉴定技术规程 SSR分子标记法》要求取待测品种和对照品种的新鲜、幼嫩、健康叶片各一片，分别做好标记。对于没有检测标准的，可以参照前述规则进行，可以取样5—10个单株进行混合。
2.在公证处监督下完成对被诉侵权繁殖材料的取样
公证取证是植物新品种维权打假的重要方式，取证人员在公证处见证下完成对被诉侵权品种繁殖材料的购买、收货、取样、封样、邮寄送检并由公证处出具公证书是较为常见的取证方式。在被诉侵权品种繁殖材料封存过程中，虽然《公证法》及工作程序规则并未要求公证员及在场取样人员必须在证物袋或证物箱签名、签写日期，但是为了确保证物袋或证物箱所封存内容与公证书相匹配，建议公证员除了在证物袋或证物箱封口处加盖公证处公章外，公证员及在场人员在封口处签名、签写日期。
嫁接是无性繁殖材料生产繁殖的重要方式，对于通过嫁接培育的植物新品种如百香果、柑橘，由于芽条与砧木并非来自同一品种，如果取其根部（砧木）进行检测，检测结论并不能如实该植株系何品种，因此尽量选取叶片和顶部枝条；由于叶片易腐烂变质，因此将摘取的叶片枝条放入适量干燥剂（如变色硅胶等），以便长久保存。
线上取证平台可以是淘宝APP、惠农网APP、一亩田APP等，也可以是微信或者微店。需要注意的是通过抖音APP、快手APP、小红书APP、闲鱼APP取证时应结合聊天、发货人基本信息等来确定卖家的主体资格（如卖家姓名、营业执照、联系方式等）。
《种子法》将植物新品种权保护范围扩大到收获材料，对于果树品种而言，也可以取证时也可以购买被诉侵权品种果实以判断被诉侵权品种的侵权数量和规模。需要说明的是由于不能确定该果树是自花授粉还是异花授粉、是人工授粉还是虫媒授粉，因此通过购买果子进行检测的方式会存在误差，不建议用该方式进行侵权判定，除非果子与授权品种名称相同。
3.对照样品来源
虽然《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第30条、《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》第22条均规定：“申请人应当自收到植物新品种保护办公室通知之日起3个月内送交繁殖材料。”。若后续发生纠纷，权利人可向繁殖材料保藏部门调取其申请品种权时提交的备份繁殖材料。
但是，由于无性繁殖植物的繁殖材料寄运和保藏难度大，农业农村部植物新品种保护办公室、国家林业和草原局植物新品种保护办公室（以下合称“审批机关”）对此类品种进行审查时多采用现场考察的方式，并不要求植物新品种权申请人提交繁殖材料。
因此针对审批机关并未保存无性繁殖材料标准样品这种情况，最高人民法院通过（2022）最高法知民终568号和（2022）最高法知民终782号两个典型案例为无性繁殖材料对照样品的选取指明了方向：对于审批机关没有保存标准样品，如果品种权人通过充分说明、作出承诺，且提供其他证据能够初步证明其提供的繁殖材料样品就是授权品种繁殖材料，则可以以品种权人提供的该繁殖材料样品作为确定保护客体的依据；以无性繁殖方式进行扩繁的果树作物而言，在品种权审查中现场考察指向的母株和通过母株的繁殖材料扩繁的其他个体，可以作为确定授权品种保护范围的繁殖材料。因此权利人可以通过公证的方式从品种权人的基地提取对照样品并辅以品种权人的承诺书、植物新品种保护审批机关现场考察报告等。
4.鉴定（检测）机构选取
被诉侵权物与授权品种在特征、特性方面的异同，其不同是否因非遗传变异所致需要鉴定机构出具鉴定意见。原告自行委托鉴定有利于发挥当事人主动性，推进诉讼进程，提高审判效率，具有一定的合理性和必要性。实践中常遇到自行委托鉴定意见因存在鉴定机构或鉴定人不具备相应鉴定资质、鉴定程序严重违法、对照样品来源不明、鉴定方法明显依据不足等重大错误而不能被法院采纳。
现行司法解释明确规定：侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定；协商不成的，由人民法院指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。没有前款规定的鉴定机构、鉴定人的，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。
对于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，可以采用行业通用方法对授权品种与被诉侵权物的特征、特性进行同一性判断。据此在自行委托鉴定的时候可以优先选择具有该品种鉴定资质的机构进行鉴定；
如果国内的鉴定机构均无该品种的鉴定资质，根据司法实践，如果采用SSR分子标记法检测可以委托农业农村部植物新品种测试中心、国家林草局植物新品种测试中心，如果采用MNP分子标记法则可以委托江汉大学进行检测。
关于无性繁殖植物新品种对照样品保存的再思考
国务院农业、林业行政部门按照职责分工共同负责植物新品种权申请的受理和审查并对符合《植物新品种保护条例》规定的植物新品种授予植物新品种权。农业农村部、国家林业和草原局对植物新品种权审查操作上不尽相同。
以农业植物新品种保护为例，植物新品种权申请人除在植物新品种申请程序中向审批机关提交DNA指纹图谱或在品种获得授权后及时向国家种质资源圃提交品种的繁殖材料外，还可以通过以下两个路径保存授权品种繁殖材料：
1.申请植物新品种权时申请集中测试或委托测试中心测试
《农业部植物品种特异性、一致性和稳定性测试机构管理规定》明确测试机构是指农业部批准或授权从事农业植物品种特异性、一致性和稳定性（以下简称DUS）测试的指定机构，包括挂靠在农业部科技发展中心及有关单位的农业部植物新品种测试中心（下称“测试中心”）、测试分中心，以及农业部授权的其他测试单位。“收集、整理、保存植物品种测试所需的繁殖材料、抗病虫性鉴定所需的病原和虫源等”是测试机构职责之一，测试机构一般会保留该授权品种的标准样品。
如笔者曾代理的一起苹果植物新品种权维权案件，由于案涉品种系境外品种，品种权人在申请植物新品种保护时，审批部门对其进行集中测试并中国农业科学院果树研究进行的DUS测试，测试机构依法保留了该母株的繁殖材料，在诉争侵权案件发生后人民法院依法从该研究所调取标准样品进行检测，保证了样品来源合法性。
2.在审批机关进行现场考察时提取申请品种的繁殖材料
对品种进行实质性审查是授予植物新品种权的必备环节。实质审查主要依据申请文件和其他有关书面材料进行。审批机关认为必要时，会委托指定的测试机构进行测试或者派员对申请人的种植或者试验情况进行现场考察。审查或考察内容主要针对申请保护的植物新品种的特异性、一致性和稳定性。
现场考察是《中华人民共和国植物新品种保护条例》规定的植物新品种DUS测试实质审查方法之一，它是由申请人自行开展植物品种特异性、一致性和稳定性测试，审批机关组织审查测试人员或专家赴申请人试验现场进行审查的方式。
审批机关对于果树类等无性繁殖品种一般采用现场考察的方式进行实质性审查。审批机关在现场考察时也会随机摘取品种的叶片进行保存。此时品种权申请人在审批机关考察人员进行现场考察时可以对考察品种公证取样保存，也可以将取样叶片送至检测机构提取其指纹图谱备存。
就自己培育或者改良的新品种向审批机构申请植物新品种权保护从而获得排他性独占权利是育种者保护自己知识产权的重要方式，近年因不具备新颖性而被宣告无效的品种数量呈递增趋势，丧失新颖性的主要因素是育种者或者经育种者许可在中国境内销售该品种繁殖材料超过1年。基于此，育种者在销售前应先向审批机关申请植物新品种权。如果必须销售的，应在销售该品种繁殖材料一年内应及时向审批机关申请植物新品种权。
作者丨冯万伟 北京澜商律师事务所合伙人律师
编辑丨农财君
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