编者按

　　9月1日起，新广告法正式实施，这几天一大批品牌广告文案因为与新法相悖，被推倒重来，不少小编绞尽脑汁，修改文案到“吐血”。当一大堆严格规定袭来，品牌营销应该怎么做？

“史上最严”新广告法实施——

哪些可以做？哪些不能做？

　　杨光

　　今年4月，十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过了新修订的《广告法》，并于9月1日实施。这次修订的《中华人民共和国广告法》是实施20年来首次修订，堪称“史上最严”。有哪些焦点问题引发关注？对违法违规广告怎么查处？对互联网违法广告如何监管？中国消费者协会律师团律师胡钢、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧就相关话题进行了讨论与分析。

　　焦点1：新《广告法》是不是规定史上最大的处罚力度？这么大权力的自由裁量权会造成某种执法不公吗？

　　李俊慧：现在的广告都是多样化的，有的广告可能计算费用不太方便，因此就直接明确了金额。其实从我们的直观感觉来讲，20万到100万这样一个区间的罚款金额相对比较大，因为很多广告时段投放的长短和投放的金额其实并没有那么大的金额，而处罚的金额相当大。比如在微信上或者那种互联网平台上发的一些广告，几乎是零成本，在那种情况下，对它进行20万到100万的罚款来说相当有力度了。

　　胡钢：现实中广告联盟，广告资源互换，网络广告的这种情况非常多，我给你广告链接，你给我做一个专题，谁也不过钱，但是以前就没有办法计算了，它没有金额。这次把它定为20万到100万，这个力度应该相当大。但同时我建议行政主管部门，比如工商机关是不是能够在总结基层探索的基础上，尽快推出相关的行政处罚裁量标准和尺度。因为如果是一个行政人员或者几个行政人员有权利说，我罚你20万或者100万，这么大权力的自由裁量权恐怕会造成某种执法不公。实际上工商机关也有这方面的工作计划，也在逐渐细化执法的尺度和执法的分寸，特别是到底什么情况该罚多少钱。

　　焦点2：如何界定未满十周岁的儿童“代言人”和“表演者”身份？对违法利用十周岁以下儿童做代言人的行为，工商部门会依法查处吗？

　　李俊慧：我个人觉得关于未成年人不能代言的这个限制条例，“代言人”和“表演者”如果非要直观区别，可能有一点可以参考，在很多广告上可以标注出来。其实很多广告里并不会直接标注谁就是我的代言人，但是它的广告里边出现了。对于公众来讲，如果没有标注其实很难区别，具体认定的标准还需要工商部门出台细则，以方便广告审查机关、广告经营者或是广告发布者，让他参考这个标准去评判即将出来的广告素材算不算广告代言人。

　　胡钢：广告界一般有一个三B原则，它叫动物、美女、还有儿童。说是有了美女、动物、小宝贝，这个广告一定是受欢迎的。这次为什么对于10周岁以下的儿童不让做代言，我觉得有多方面的原因，第一，10周岁以下的儿童代言的商品或者服务本身，恐怕更多针对10周岁以下的儿童，而这种代言人本身在民事上又不是完全具有民事行为能力人，所以他自己也不明白自己在说什么。但同龄人的推荐，很可能影响到10周岁以下的广告受众。所以对10周岁以下的代言人等进行限制，非常重要。其本身也是出于保护我们国家未成年人的一个考虑。

　　焦点3：明星代言产品出问题，会追责吗？

　　李俊慧：新《广告法》关于代言人有了明确的规定。有两个条件需要判断，第一，广告是构成虚假广告，这是前提，即明星代言的广告构成虚假广告。第二，消费者的权益受到损害。这两个条件具备的前提之下，广告代言人、广告经营人、广告发布者和广告主这四个主体之间是一个连带责任。如果我是一个消费者，购买特定明星推荐的特定产品之后，发生人身损害，那么上述所提的几个主体，都可以起诉它们连带的责任。

　　胡钢：我们的消费者权益保护法规定，如果出现了所谓的消费欺诈，我们可以退一赔三，最低500元。消费者主张对象一般是销售者或者是生产者、经营者，这种消费行为之前如果有一个广告，那么除了原来的销售者，生产者还有广告发布者，这种广告公司、广告经营者包括广告代言人，是不是要求他承担连带赔偿责任？当然消费者恐怕也要适度的证明相关的责任方，比如广告代言人明知或者应知这是虚假广告依然推荐或者证明。未来如果有类似的诉讼，消费者如果确实有相关的证据支撑，不仅可以告广告发布者、广告经营者还可以告广告代言人。

　　焦点4：互联网违法广告如何监管？在微信朋友圈、微博等平台转发广告要受到约束吗？

　　胡钢：首先《广告法》适用互联网广告，这一点非常明确，互联网并不享有任何特权。同时，对于互联网广告还有一种特殊的规定，利用互联网发布的广告，不得影响用户正常使用网络，强调网络用户的良好体验权受法律保护，同时规定在互联网页面以弹出等发布的广告应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。从这一点来说，这是对于网络用户、网络使用体验的一种保护，也利于网络广告产业的健康发展。

　　在微信朋友圈、微博等平台转发广告恐怕要体现一个权责相称的原则，不论是以什么方式发布了广告，并且获得了收益，那么我们应当对于这种广告内容的真实性起码尽到一个必要的注意义务。

　　李俊慧：对于个人发布广告，其实新广告法是允许的。关于在朋友圈的广告如何规范和限制，还需要主管部门通过立法来明确，哪些行为需要规范，哪些需要制止，还需要明确。

新广告法出台哪些不能说？

　　新广告法9月1日起正式实施，广告说得不当会有违法的风险，究竟有哪些不能说？

　　1农林畜产品种子种苗广告禁忌

　　第二十七条农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种植养殖广告关于品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面的表述应当真实、清楚、明白，并不得含有下列内容：

　　（一）作科学上无法验证的断言；

　　（二）表示功效的断言或者保证；

　　（三）对经济效益进行分析、预测或者作保证性承诺；

　　（四）利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。

　　2农药、兽药、饲料及添加剂广告禁忌

　　第二十一条农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得含有下列内容：

　　（一）表示功效、安全性的断言或者保证；

　　（二）利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；

　　（三）说明有效率；

　　（四）违反安全使用规程的文字、语言或者画面；

　　（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。

　　3保健食品禁用代言人

　　第十八条保健食品广告不得含有下列内容：

　　（一）表示功效、安全性的断言或者保证；

　　（二）涉及疾病预防、治疗功能；

　　（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；

　　（四）与药品、其他保健食品进行比较；（五）利用广告代言人作推荐、证明；

　　（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”

　　4禁止媒体发布烟草广告

　　第二十二条禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。

　　禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。

　　烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。

　　5酒类广告不能出现饮酒动作等

　　第二十三条酒类广告不得含有下列内容：

　　（一）诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒；

　　（二）出现饮酒的动作；

　　（三）表现驾驶车、船、飞机等活动；

　　（四）明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。

　　6“极限用语”处罚加大力度

　　极限用语的处罚由原来的退一赔三变更为罚款二十万元起！

　　违反规定，工商部门将依法进行查处。